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SOBRE LA SEPARACION Y EL DIVORCIO MUNICIPAL Y NOTARIAL: “JUSTICIA” RAPIDA PARA REHACER VIDAS

2 diciembre, 2014

Cuando estábamos en las aulas universitarias, siempre nos preguntaban por el contrato más importante que ha inventado el ser humano; la mayoría empezaba a escudriñar el Código Civil, y siempre la respuesta estaba vinculada al surgimiento del contrato de compraventa. En una época como la nuestra, donde el mercado es importantísimo para los intercambios de bienes, esa afirmación es totalmente correcta. Sin embargo, si consideramos a la persona integral, al  “ser humano”; tendríamos que empezar a establecer una serie más variadas de razones a considerar, debido a la naturaleza gregaria del hombre, surgiendo en tal sentido uno de los “contratos” más importantes a reconsiderar, El Matrimonio.

Aunque podríamos empezar a discutir sobre las disquisiciones técnicas de nuestro sistema legal (naturaleza jurídica de esta institución), la misma que nos dirige a sustentar que el matrimonio más que un contrato es un acto jurídico extrapatrimonial; podríamos señalar que en la práctica este acto jurídico genera la creación de obligaciones patrimoniales importantes en la vida de los cónyuges, adicionalmente a las extramatrimoniales;  así éste contrato vincula a dos personas para formar una familia formalmente, célula básica de cualquier sociedad. Por lo tanto una pareja se obliga no solo a convivir y a brindarse deberes de fidelidad, asistencia, vivienda, alimentos, cuidado de los hijos que pudieran procrear, o prestaciones en general de asistencia recíproca; sino también genera de que se creen lazos patrimoniales; desde dicho acuerdo en adelante todo aquello que adquieran, lo harán como si fueran uno (sociedad de gananciales) o en todo caso, si prefieren que a pesar de estar unidos pacten que todo lo que compre cada uno de ellos será propio (separación de patrimonios).

El estar casados también conlleva a que el o la cónyuge pueda heredar o no. En todo caso sea considerado contrato o no en estricto; es una de las instituciones más importantes que existen. Sin embargo hay ocasiones que éste acto como en cualquier contrato o acto jurídico, producto del tiempo o circunstancias se generan tales inconvenientes que no es posible continuar con dichas obligaciones y deberes, y por lo tanto es mejor resolverlo.

Así, el sistema legal  ha inventado otra institución paralela a la Resolución de Contratos, a la que denominamos Divorcio, cuyo fin es el de culminar el vínculo legal que inicio una familia formal, distribuyéndose deberes y derechos así como las obligaciones generadas de acuerdo al régimen patrimonial acordado. Nuestro sistema legal, entonces prefiere el rompimiento total del acto jurídico pertinente como un remedio a que no es posible continuar con la vida en común.

Existen diferentes posiciones en torno a la solución del sistema legal a la imposibilidad de la continuación del matrimonio; es así por ejemplo, la Iglesia Católica tiene preferencias sobre la solución a éste tema. Dentro de la Doctrina Social Cristiana, el profesor Roberto Armebianchi, sostiene, que la mejor opción que se podría establecer frente al divorcio en el sistema legal es su abrogación. ¿Pero entonces, como es que esta alternativa podría ser la solución? Señala, dicho autor que si no existiera el divorcio, como una puerta de escape, las personas que tuvieran la intención de casarse, lo pensaría mejor antes hacerlo porque ya no habría posibilidad de romperla. Creemos, en todo caso que sería una solución extrema, toda vez que la persona humana cambia y por lo tanto podría tornarse en imposible su continuación.

Desde la otra orilla, podríamos evaluar por ejemplo, el punto de vista a través del  Análisis Económico del Derecho, si releemos  a Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992) extendió el dominio del análisis micro económico a un amplio campo de comportamientointeracción humanos,incluyendo comportamiento no mercantiles, podemos  afirmar que las decisiones de las personas que se realizan a través de la razonabilidad, tienen siempre un componente económico, inclusive fuera del mercado; es decir, las personas tienden a actuar efectuando un análisis sobre costos y beneficios. Por ejemplo, la decisión de casarse pasa por si la relación le brinda mayores satisfacciones (comprensión, posibilidad de tener hijos, amor, juventud, etc.) frente a otros costos que podría ocasionar (mal carácter, mayores obligaciones económicas o inclusive la familia del cónyuge), por lo tanto luego de una evaluación – la misma que no tiene necesariamente que valorizarse en dinero – uno concluye que le “conviene” contraer matrimonio o no. Del mismo modo, si los costos son mayores a los beneficios (infidelidad, violencia, u otras causales que impiden la convivencia) uno puede decidir no continuar con el vínculo matrimonial existente.

En estos casos, tenemos que mirar hacia nuestro ordenamiento legal y ver cómo nos ayuda el establecer la existencia de éstas dos instituciones. Tanto los incentivos y desincentivos de entrada y de salida del matrimonio. Tenemos que se da un acceso rápido al matrimonio sin mayores exigencias que no estar impedido, inclusive pueden contraer vínculo matrimonial siendo menor de edad (con autorización) o al extremo de hacerlo sin presencia (matrimonio por poder).

En los incentivos de salida, estaba ya previsto el divorcio por causal y por mutuo disenso. Sin embargo, el propio poder judicial es un desincentivo para culminar con el vínculo, pues lo costoso y lo tortuoso por el tiempo deterioran aún más la propia relación que pudiera existir entre la pareja más aún si existen hijos de por medio; quedando inclusive trunco muchos procesos, que podrían liberar a cada uno de los cónyuges para reconstruir su vida marital con otra persona. Existe también el Derecho a rehacer una vida y ser feliz.

Así la nuestra legislación ha optado por tener un régimen facilitador para aquellos divorcios considerados efectuado con el acuerdo de las partes (mutuo disenso) el mismo que permite no recurrir únicamente a la vía jurisdiccional sino también a la vía administrativa (municipal) o Notarial.

Ya existen antecedentes, a través de los cuales se ha desjudicializado los procesos llevados únicamente a cabo ante el Poder Judicial, reconocidos como no contenciosos (sucesión intestada, inventarios, rectificación de partidas, entre otros) – Ley 26662 – e inclusive aquellos que tienen una naturaleza contenciosa (porque se ventilan como procesos abreviados (rectificación de áreas linderos y medidas perimétricas o prescripciones adquisitivas de inmuebles y muebles) – Ley 27333 y Ley 28325 -. Con resultados que consideramos óptimos.

LEY SOBRE EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS.-

Es importante señalar algunos aspectos relevantes en torno a la Ley 29227, que es importante de resaltar para la mejor aplicación de la misma y de su reglamento el Decreto Supremo 009-2008-JUS.

OBJETO DE LA LEY.-

En relación al objeto, es importante señalar que solo los notarios y las comunas podrán conocer de un procedimiento especial donde los cónyuges tengan por lo menos dos años de haber celebrado el matrimonio. Situación totalmente objetiva que se comprueba con la partida registral pertinente. No exige dos años de vivir bajo un mismo techo. Esta condición es concordante con lo establecido en el artículo 333 numeral 13 del Código Civil “La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.”  Situación diferente por ejemplo si verificamos el numeral 12, del citado artículo del Código, cuando nos habla de la separación de hecho de los cónyuges, toda vez que señala la existencia de un  período ininterrumpido de dos años  y su extensión a cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.

COMPETENCIA.-

En relación a la competencia, tenemos que diferenciar al del Municipio y al del Notario. Quien solicite el inicio de éste procedimiento ante el Municipio, deberá de ser acreditada previamente por la Dirección Nacional del Ministerio de Justicia; sin embargo el Reglamento no ha aclarado la competencia de éste Municipio pues fácilmente podría intuirse que solamente serán competentes para conocer de aquellos donde se celebró el matrimonio. Abría que hacer una interpretación in extenso para que pudiera entenderse que puede ser competente en relación al domicilio conyugal o lugar de celebración del matrimonio.

En cambio la  competencia de los Notarios es clara, toda vez que la Ley del Notariado su competencia Provincial. En la Ley 29227, no estaba lo suficientemente claro éste aspecto. Donde sí se ha avanzado es a nivel reglamentario qué cosa se debe de entender como último domicilio conyugal que compartieron los cónyuges; pues señala que basta una declaración jurada suscrita por ambos. Sugerimos que exista un documento como por ejemplo una constatación domiciliaria, en caso que aún continúe viviendo en un mismo lugar.

De los Requisitos.-

Es interesante señalar que a nivel reglamentario se ha establecido que al tener hijos menores o mayores con incapacidad, se cuente con la Resolución judicial o acta de conciliación en torno al régimen de patria potestad, alimentos, tenencia y visitas si correspondiera; y en el caso de los incapaces que se encuentre inscrita la curatela  y por lo tanto la interdicción respectiva en los Registros Públicos.

Obliga también la norma, a realizarse previamente la separación de gananciales o la liquidación del régimen patrimonial  e inscribirla en los Registros públicos.  En todo caso, si se señala que no existe bienes sociales éstos contarán en declaraciones juradas, con firma e impresión de huella. En realidad consideramos que se hubiera solicitado que éstas sean legalizadas para una seguridad mayor.

Sobre el Patrocinio Legal.-

Conforme a la Ley 26662 que regula en forma supletoria la actuación notarial para el presente caso, era claro que la solicitud deberá estar suscrita por abogado. Sin embargo a nivel Municipal no es así, y la norma no ha querido ser expresa sino remisiva al artículo 113 de la Ley 27444, creemos a fin de no crear mayor controversia de la generada por su promulgación. Sólo se establece que tiene que existir un visado por el área legal del municipio conforme al artículo 11 del Reglamento.

Sobre la Separación.-

Para el caso de la separación convencional ante Notario, el instrumento protocolar que confeccionará el Notario será un ACTA, la misma que luego de realizada la Audiencia y la ratificación de los cónyuges a separarse extendiéndolas en su Registro Notarial de Asuntos No contencioso.

Sobre el Divorcio.-

En cambio para el divorcio ulterior, el Notario confecciona una Escritura Pública y tendrá como minuta (por ello la autorización de abogado) la solicitud, y se insertarán las actas correspondientes a la separación y las que se consideren importantes por el Notario; siendo también incorporado ante el Registro Notarial de asuntos No contenciosos.

En relación a la participación de las audiencias por poder específico por Escritura Pública como facilidad para realizar las audiencias y firmar la documentación correspondiente es un avance, pues muchas veces los cónyuges no desean tener contacto alguno en estos momentos.

Sobre los puntos no tratados en el Reglamento. –

Consideramos que es inscribible el Acta de Separación (y necesario para los terceros) en el Registro Personal (hasta cuando lo administre la SUNARP – luego la RENIEC). No se ha regulado tampoco el tema de la reconciliación luego de haberse emitido el Acta o Resolución (Municipal) de Separación.  Creemos que deberá de hacerse una nueva acta por parte del Notario y otra Resolución en el ámbito municipal, y deberá de inscribirse; tal y como ocurre con lo regulado en el artículo 346 del Código Civil.

Creemos por último que si bien la norma ha sido criticada en el fondo y faltan algunos detalles en su forma o procedimiento, va a solucionar de una forma rápida y eficiente la reconstrucción de vidas que ya no pueden realizarse juntas y que en todo caso tienen todo el derecho de volver a tenerlas de un modo rápido y justo.